Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента — часто употребляемая фраза, корни которой растут скорее из судебной практики, чем из законодательства. Разберемся, что она означает, кому осмотрительность вменяется в обязанность и чем грозит легкомысленность при выборе партнера.

Осмотрительность и осторожность в предпринимательстве

Должная осмотрительность при выборе контрагента по общему правилу не вменяется законодательством в обязанность при ведении коммерческой или хозяйственной деятельности. Тем не менее напомним, что согласно ст. 2 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) под предпринимательской понимается осуществляемая на свой риск деятельность, целью которой выступает извлечение прибыли. То есть, не проявляя осмотрительности, предприниматель рискует своими деньгами.

Осмотрительность в выборе контрагента имеет для хозяйствующего субъекта существенное значение в следующих ситуациях:

1. При приобретении товаров или работ/услуг плательщиками НДС. Покупатель (заказчик), перечисляя денежные средства контрагенту, одновременно перечисляет ему сумму налога на добавленную стоимость, которую тот обязан в дальнейшем перечислить в бюджет. При неисполнении этой обязанности продавцом (исполнителем) покупатель (заказчик), уменьшая налогооблагаемую базу (производя зачет налога), фактически имеет необоснованную налоговую выгоду.
2. Продаже товаров или оказании услуг / выполнении работ. Продавец (исполнитель) имеет риск неоплаты или неполной оплаты в том случае, если договором предусмотрена полная или частичная рассрочка оплаты или оплата после передачи товара или приемки работы/услуги.
3. Заключении сделки во исполнение договора комиссии. Ст. 993 ГК РФ возлагает ответственность на комиссионера, не проявившего необходимую осмотрительность, за неисполнение обязательств третьим лицом.
4. Действии в чужом интересе. В этом случае ст. 980 ГК РФ прямо предписывается проявление заботливости и осмотрительности.

Риск и налоговые последствия

Непроявление осмотрительности и осторожности при выборе контрагента вызывает наибольшие проблемы именно с точки зрения налогового законодательства. Это обусловлено следующим:

1. Даже проведя полную проверку партнера, организация не может располагать точной информацией о том, перечислил ее контрагент налог в бюджет или нет.
2. Если партнером, не уплатившим налог, выступило подконтрольное юридическое лицо, такая операция может быть признана искажением фактов хозяйственной жизни (ст. 54 Налогового кодекса РФ, письмо ФНС России «О рекомендациях по применению положений статьи 54.1 НК РФ» от 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123). В этом случае уменьшение налога будет признано неправильным даже при наличии доказательств полной проверки контрагента.
3. Факт неуплаты партнером налога может всплыть при налоговой проверке, проводимой по прошествии значительного времени. Итогом этого будет не только восстановление суммы налога, ранее принятого организацией к зачету, но и требование об уплате штрафа в размере 20% (ст. 122 НК РФ), а также пеней за весь период с момента получения необоснованной выгоды (ст. 75 НК РФ).

Обжалуя требование фискального органа, организация должна будет доказать, что:

• заключая сделку, она не преследовала цель не платить налог;
• обязательство было выполнено контрагентом (то есть сделка не носила мнимый характер).

Признаки, свидетельствующие о необоснованной выгоде, перечислены в пп. 4-5 постановления Пленума ВАС РФ «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» от 12.10.2006 № 53.

Сбор информации о контрагенте (источники)

С целью снижения риска проверка контрагентов должна производиться максимально тщательно, с использованием различных источников. Основными официальными ресурсами для получения информации могут выступать сайты государственных органов:

• картотека арбитражных дел;
• портал фискального органа;
• база данных судебных приставов-исполнителей.

Данные о судебных делах и исполнительных производствах могут свидетельствовать о наличии проблем с платежеспособностью контрагента. А с точки зрения предупреждения налоговых рисков наиболее важной является информация, полученная с помощью электронных сервисов на сайте налогового органа :

• выписка из ЕГРЮЛ;
• сведения о наличии задолженности по налогам или непредставлении налоговой отчетности;
• проверка предстоящего исключения из реестра предприятий;
• сведения о возможной ликвидации или реорганизации;
• информация из реестра дисквалифицированных лиц;
• сведения об адресах массовой регистрации;
• списки фирм, зарегистрированных на подставных лиц;
• списки лиц, являющихся руководителями нескольких организаций.

В качестве подтверждения проведенной проверки можно подготовить скриншоты страниц с данными о потенциальном контрагенте и оформить справку за подписью ответственного за проверку специалиста (см., например, об использовании скриншотов при доказывании осмотрительности в постановлении 18-го арбитражного апелляционного суда от 18.08.2015 по делу № А76-4061/2015).

Оценка собранной информации

После того как была собрана вся имеющаяся в отношении контрагента информация, необходимо провести ее анализ. Оценка риска контрагента должна производиться на основе разумного и комплексного подхода, так как даже наличие отдельных отрицательных признаков не может в полной мере служить поводом для отказа от сотрудничества с этим партнером.

Разберем, какие признаки являются безусловным поводом для прекращения взаимоотношений, а на какие можно закрыть глаза.

Недопустимые признаки:

• сведения, представленные проверяемым лицом, не соответствуют информации из ЕГРЮЛ (например, другой исполнительный орган, другой ИНН, адрес и т. п.);
• предстоящее исключение из реестра как по причине признания недействующим юридическим лицом, так и в результате ликвидации является достаточным основанием для отказа от дальнейшего сотрудничества;
• лицо, выступающее в качестве исполнительного органа контрагента, включено в список дисквалифицированных лиц или является подставным.

Признаки, которые следует оценивать в комплексе с другими данными:

• наличие задолженности по уплате налогов может носить как кратковременный, так и постоянный характер;
• предстоящая реорганизация не всегда означает невозможность заключения сделок, так как при этой процедуре всегда есть правопреемник;
• адрес массовой регистрации также не является однозначным поводом для отказа от договорных отношений, так как вполне может иметь место при размещении организации в бизнес-центре;
• ситуации, при которых руководитель исполнительного органа занимает аналогичные посты в нескольких фирмах, также нередки, но и не являются критичными.

Проверка личности. Недопустимое использование сведений

При заключении сделки необходимо убедиться в том, что лицо, которое выступает в качестве представителя организации, действительно является ее уполномоченным лицом. К таковым относятся:

1. Единоличный исполнительный орган или один из членов коллегиального исполнительного органа (ст. 40, 41 закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 № 14-ФЗ, ст. 69, 70 закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 № 208-ФЗ). Такие лица обладают полномочиями в силу положений устава и решения участников (акционеров) об их избрании.
2. Представители, которые вправе заключать сделки на основании доверенности, выданной исполнительным органом.

Кроме проверки полномочий целесообразно проверить и паспорт подписанта. Во-первых, чтобы убедиться, что человек именно тот, за кого себя выдает, а во-вторых, чтобы проверить, не числится ли паспорт в списке недействительных. Сделать это можно на официальном сайте МВД .

Конкретные признаки неблагонадежности контрагента по материалам судебной практики

Рассмотрим некоторые примеры из судебной практики последних лет по нашей теме. Наибольший интерес представляет, прежде всего, практика, связанная с доначислением налогов по сделкам, заключенным с непроверенными и неблагонадежными контрагентами. Приведем некоторые из таких судебных актов.

Признаками необоснованности выгоды при уплате налогов по сделкам с непроверенными контрагентами могут служить (постановления АС Московского округа от 17.04.2018 по делу № А41-56434/2017, АС Западно-Сибирского округа от 20.06.2018 по делу № А45-8345/2017):

• отсутствие у второй стороны собственного либо наемного персонала, транспорта;
• ненахождение организации по адресу регистрации и отсутствие офиса как такового;
• транзитный характер движения денежных средств;
• поддельные подписи участников и руководителей предприятия;
• движение денежных средств только между взаимозависимыми лицами.

ВАЖНО! Реальность сделки можно доказать, если представить все подтверждающие документы: акты, счета-фактуры, доверенности (постановление АС Дальневосточного округа от 04.07.2018 по делу № А37-861/2015).

При оспаривании действий фискального органа по доначислению налогов в качестве доказательств могут быть использованы свидетельские показания руководителей контрагента, а также банковские выписки, подтверждающие реальность ведения ими хозяйственной деятельности, сведения о членстве в СРО (постановление АС Волго-Вятского округа от 03.07.2018 по делу № А43-3318/2017).

Комиссионер, заключивший во исполнение договора комиссии сделку с непроверенным и оказавшимся неблагонадежным контрагентом, будет отвечать за неисполнение последним своих обязательств перед комитентом в полном объеме. Проверка контрагента вменяется комиссионеру в обязанность ст. 993 ГК РФ и наравне с предоставлением ручательства (делькредере) за исполнение третьим лицом обязательств является основанием для привлечения комиссионера к ответственности.

ВАЖНО! Доказывать вину комиссионера в ненадлежащей проверке третьего лица, заключившего, но не исполнившего сделку, должен будет комитент (п. 17 информационного письма Президиума ВАС РФ «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии» от 17.11.2004 № 85).

В случае если сделка заключается с лицом, которое известно комитенту, и последний против такого лица не возражает (в том числе в форме молчаливого одобрения такой сделки), комиссионер не может быть привлечен к ответственности за неисполненную сделку. Исключение составляют ситуации, когда комиссионер знал о дополнительных обстоятельствах, которые должны были побудить его отказаться от сомнительной сделки.

При рассмотрении дела в суде (постановление 11-го ААС от 03.05.2018 по делу № А55-30033/2017) комитент не смог доказать вину комиссионера в неосмотрительности, так как последний представил запрошенные им при заключении сделки документы:

• о регистрации контрагента;
• ведении им бухгалтерского учета;
• отсутствии сведений о нем в картотеке арбитражных судов и службы судебных приставов.

Проявлять осмотрительность при действиях в чужом интересе должен не только комиссионер, но и лицо, которое выступает без специального поручения, указания или согласия заинтересованного лица. Такие действия могут быть совершены лицом:

• для недопущения причинения вреда как личности, так и имуществу;
• исполнения его собственных обязательств;
• в иных правомерных интересах.

Проявление осмотрительности в данном случае предписывается ст. 980 ГК РФ.

Непроявление осмотрительности не позволяет лицу в дальнейшем приобрести права, вытекающие из действия в чужом интересе, такие как возмещение убытков, выплата вознаграждения и т. п. См. например, апелляционное определение Верховного суда Республики Коми от 18.06.2015 по делу № 33-2844/2015, в котором истец, перечисливший деньги за третье лицо, не проявил необходимой осмотрительности, вследствие чего не приобрел прав кредитора.

Подводя итоги, напомним, что проявление осмотрительности не всегда открыто вытекает из требований закона. Тем не менее неосмотрительность в выборе контрагента может привести к образованию фискальной недоимки, а также начислению штрафов и пени. Для оценки риска и проведения проверки партнера можно использовать доступные официальные источники достоверной информации о налоговых, судебных и исполнительных делах предприятий.

При выборе контрагента компания обязана проявить должную осмотрительность и проверить бизнес-партнера на долги по налогам. Если этого не сделать, налоговая может заподозрить компанию в недобросовестности. Как проверить, что у контрагента нет задолженности перед бюджетом.

Внимание! Вы находитесь на профессиональном сайте со специализированным юридическим контентом. Для чтения статьи может потребоваться регистрация.

«Должная осмотрительность» – это выражение, которое появилось в практике ВАС РФ. Пленум ВАС 12 октября 2006 года издал «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». В п. 10 постановления суд разъяснил, когда налоговая служба посчитает, что компания получила необоснованную налоговую выгоду. Это произойдет, если ИФНС докажет, что компания при выборе контрагента не сумела проявить должную осмотрительность и осторожность и могла знать о его налоговых нарушениях. А также если компания работала в основном с организациями, которые не исполняют своих налоговых обязательств.

Точные критерии проявления должной осмотрительности нигде не формализованы, но подразумевается, что компания при выборе контрагента проанализировала все доступные источники сведений о нем. Узнайте перед началом делового сотрудничества , нет ли у будущего бизнес-партнера долгов перед бюджетом.

Компании понадобится подтвердить, что она проявила должную осмотрительность и заботливость

Компании понадобится подтвердить проявление необходимой осмотрительности, если налоговики заподозрят ее в нарушениях. ФНС России в «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» сформировала критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков. Позже, в , содержание критериев раскрыли более подробно. ФНС опирается на эти критерии, чтобы определить, получила ли компания необоснованную налоговую выгоду.

Если у налоговиков появляются доказательства недобросовестности компании, они обращаются в суд. Контролеры оспаривают налоговые вычеты компании по НДС, а также влияние затрат, на которые компания опирается, когда рассчитывает налог на прибыль. Известно немало споров с налоговой, когда подозрения ИФНС в недобросовестности компании подтверждались. На это указывали, например, такие обстоятельства:

• бизнес-партнер компании допускал нецелевое расходование средств;
• при проверках свидетели показывали, что компания работает с однодневкой;
• компания заключала договор, условия которого не соответствовали настоящему положению дел;
• у руководства или сотрудников компании при обыске обнаруживали печати второй стороны договора.

В судебной практике есть примеры, когда компании не проявляли должную осмотрительность и из-за этого проигрывали налоговые споры. Чтобы не получить иск от налоговой, перед сделкой проведите анализ деятельности будущего делового партнера. Примите во внимание критерии, которые ИФНС используют для назначения выездных проверок. Практика по спорам с налоговой иллюстрирует, что в суде у ИФНС обычно выигрывают компании, которые:

• сами ведут настоящую хозяйственную деятельность,
• не совершили мнимой или притворной сделки,
• тщательно проверили контрагента перед заключением договора.

42 полезных документа для юриста компании

Какие документы в 2019 году проверить при выборе контрагента, чтобы выполнить требование о должной осмотрительности

Проявление осмотрительности заключается в том, чтобы тщательно проанализировать деятельность бизнес-партнера. В том числе нужно выяснить, не является ли он фирмой-однодневкой. Необходимо убедиться, что:

• организация есть в ЕГРЮЛ/ЕГРИП, и при ее регистрации в реестре не было нарушений;
• у организации реальный адрес места нахождения, и адрес регистрации организации не входит в число «массовых»;
• генеральный директор организации не входит в список «массовых» директоров;
• есть фактическое подтверждение полномочий лица, которое будет подписывать договор;
• организация ведет реальную хозяйственную деятельность, обладает производственными мощностями и штатом;
• организация своевременно отчисляет налоги, не сдает «нулевую» отчетность, а также в порядке бухгалтерская отчетность.

Налоговики рекомендуют при выборе бизнес-партнера обратить внимание на состояние его бухгалтерского баланса и отчеты о финансовых результатах и движении средств. Однако возможности для проявления должной осмотрительности компании ограничены, поскольку постороннему юридическому лицу доступна далеко не вся информация по финансам организации.

Узнать информацию о налогах и финансах организации можно на сайте налоговой и в реестре бухгалтерской отчетности Росстата. Компании понадобятся документы, которые подтвердят, что она проверила контрагента. Доказать это удастся с помощью, например:

• выписок из различных реестров;
• заверенных у нотариуса скриншотов страниц сайтов, где проводилась проверка;
• электронных документов госсервисов, закрепленных электронной подписью и т. д.

Проверка контрагентов на надежность

Обезопасьте себя от мошенничества и неприятностей с налоговой. Автоматическая проверка по налоговым, арбитражным и другим базам.

По данному ИНН ничего не найдено

Памятки для сотрудников юридических отделов

Сервис «Юрист компании Контрагенты» поможет узнать о бизнесе будущего делового партнера

Для экономии времени при анализе деятельности бизнес-партнера компания может воспользоваться услугами . Сервис функционирует на платной основе. С помощью него компания узнает актуальную информацию о налогах контрагента, его бухгалтерской отчетности, а также данные по другим параметрам проверки.

У пользователей есть возможность проанализировать:

• данные ЕГРЮЛ и ЕГРИП организации, а также изменения в ЕГРЮЛ;
• реестры ФНС по организации;
• состояние финансов;
• арбитражные дела и исполнительные производства в отношении организации;
• госконтракты и лицензии;
• проверки и результаты проверок.

Сервис предоставляет пользователю не только полные электронные досье на компании, но и консультации по этим досье, а также экспертные заключения. Юристы смогут составить исчерпывающее представление о надежности будущего делового партнера. Результаты проверки подтвердят, что компания проявила должную осмотрительность при выборе контрагента согласно существующим критериям.

Закупки

Принципы должной осмотрительности при выборе контрагента можно закрепить внутренним документом компании. В нем прописать, что такое должная осмотрительность при заключении договоров, как ее проявить, как доказать и какие документы затребовать у контрагентов в 2018 году.

Компании обязаны соблюдать принципы должной осмотрительности при выборе контрагента в своей закупочной деятельности - досконально проверять каждого контрагента . Иначе налоговики могут исключить расходы из состава учитываемых при определении налогооблагаемой прибыли, а НДС не примут к зачету.

Внедрить принципы должной осмотрительности помогает внутрикорпоративный регламент. По пунктам разберемся, что следует учитывать в этом документе и как применять его на практике.

Понятие «должная осмотрительность» появилось в 2006 году в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» . Но в последние два года ситуация ужесточилась. Во время выездных проверок налоговики стали исключать те или иные расходы из состава учитываемых при определении налогооблагаемой прибыли, а НДС не принимают к зачету. Причина - налогоплательщик не применил к контрагенту процедуру должной осмотрительности.

Суды, в свою очередь, теперь отметают даже такие, казалось бы, веские аргументы в защиту налогоплательщика:

• «в Гражданском и Налоговом кодексах нет закрепленного понятия «должная осмотрительность»;
• «условия сделки нас устроили, оплата была по факту, ИНН был, счет в банке открыт, учредительные документы запросили. Так что рисков для нас не было, и проверять нечего».

Внедрить в компании принципы должной осмотрительности помогает внутрикорпоративный регламент проверки контрагентов, закрепленный приказом руководителя. В нем надо указать:

• принципы и процедуры, которые применяются, дабы проявить должную осмотрительность в закупочной деятельности при заключении договоров в 2018 году;
• сотрудников компании, в обязанности которых входит проверка контрагентов (сотрудники службы безопасности, юристы, финансисты, бухгалтеры).

Обратите внимание! На каждого крупного контрагента необходимо завести папку-досье, где будет собрана вся информация о нем.

При разработке регламента рекомендую изучить письмо ФНС России № ЕД-4-3/20268 , которое служба выпустила 30 ноября 2012 года. Взяв его за основу, по пунктам разберемся, что следует учитывать в этом документе, как досконально проверить контрагентов, проявив, тем самым, должную осмотрительность.

Принцип 1 . Запросите сведения из ЕГРЮЛ. Сведения из ЕГРЮЛ о государственной регистрации потенциального контрагента помогут увидеть:

• ОГРН;
• юридический адрес;
• фамилии учредителей и руководителей;
• коды по видам деятельности.

Запросить выписку из ЕГРЮЛ можно двумя способами:

1. Бесплатно через сайт Федеральной налоговой службы . Это будет электронная выписка. Однако есть одно «но». Начиная с 2016 года, налоговые инспекторы ставят в ЕГРЮЛ специальную отметку, когда получают информацию о том, что какие-либо данные компании недостоверны (фиктивные учредители, адреса и т.п.). Но в электронной выписке сейчас нет раздела «Дополнительные сведения» - именно в нем находятся отметки подобного рода (письмо ФНС России от 02.09.2016 № ЕД-3-14/4045@).
2. Письменный запрос в налоговую инспекцию. Стоимость услуги 200 руб. Выписка будет на бумажном носителе.

Подать запрос можно в любую налоговую инспекцию. Но необходимо учесть следующие моменты:

• запрос подается в произвольной форме либо лично руководителем организации, либо по почте заказным письмом. В нем обязательно надо указать все реквизиты той компании, информация по которой запрашивается: наименование, ИНН, ОГРН. Также надо перечислить всю информацию о вашей компании, включая контактные телефоны и адрес электронной почты;
• перед подачей запроса необходимо оплатить услугу (200 руб.) и к заявлению приложить подтверждающий оплату документ;
• ответ (выписка) будет предоставлен по почте или, если такой порядок указан в поданном запросе, лично руководителю организации или иному лицу по доверенности. Срок получения информации - в течение пяти рабочих дней от даты подачи запроса. Или в ускоренном порядке - на следующий рабочий день (стоимость услуги выше - 400 руб.).

Принцип 2 . Получите у контрагента информацию о его деятельности. Уточните, есть ли у контрагента действующий банковский счет. Запросите у него сведения о среднесписочной численности для того, чтобы оценить наличие трудового ресурса, необходимого для выполнения условий по сделке. Также получите копии:

• свидетельства о государственной регистрации предприятия;
• свидетельства о постановке на учет в налоговом органе;
• устава организации;
• решения о назначении (избрании) руководителя организации, плюс, второй и третьей страниц его паспорта (в том числе, для проверки на сайте Федеральной миграционной службы) с целью проверки его полномочий.

Проследите, чтобы все документы были заверены должным образом - печатью и подписями уполномоченных лиц. В противном случае суд может не принять их в качестве доказательств проявленной вами должной осмотрительности.

Принцип 3 . Проверьте контрагента и его должностных лиц. Перечислю наиболее информативные и полезные базы:

• сайт Высшего арбитражного суда России - поиск возможных исков и вынесенных решений, картотека арбитражных дел и банк решений;
• реестр недобросовестных поставщиков - его ведет ФАС России;
• единый федеральный реестр сведений о банкротстве ;
• реестр дисквалифицированных лиц ;
• сведения о юридических лицах, у которых есть задолженность по налогам, либо которые не предоставляют отчетность в ФНС - сервис работает в тестовом режиме;
• сайт Федеральной службы судебных приставов - банк данных исполнительных производств;
• сервис ФНС по проверке контрагента - пока работает в тестовом режиме, позволяет проверить идентификационные реквизиты ИП и юридических лиц;
• сайт Федеральной миграционной службы - тут можно проверить паспорт интересующего лица, так как либо компания может быть зарегистрирована на поддельный паспорт, либо таковым является паспорт сотрудника, уполномоченного подписывать документы по сделке.
• - тут можно получить отчет в формате PDF, в котором содержатся данные из ЕГРЮЛ/ЕГРИП, арбитражные дела, сведения о банкротстве, долги фирмы по данным судебных приставов, адреса массовых регистраций и многое другое.

Принцип 4 . Проанализируйте бухгалтерскую и налоговую отчетность контрагента. Копии налоговых деклараций по НДС необходимы за последний отчетный период. Целесообразность такого запроса подтверждена Постановлением Президиума ВАС РФ № 181062/09 от 20.04.2010 касательно дела А11-1066/2009 .

Бухгалтерская отчетность нужна за последний закрытый отчетный год. Ее можно получить через такие системы, как СПАКР-Интерфакс или Контур . Только учитывайте, что отчетность за завершившийся финансовый год загружается туда с опозданием - приблизительно через 9 месяцев после окончания года.

На основе бухгалтерской отчетности контрагента можно провести анализ финансового состояния компании - просчитать коэффициенты ликвидности, обеспеченности, оценить рентабельность бизнеса.

Также обратите внимание:

• на объем уставного капитала - вряд ли у серьезной компании может быть уставный капитал в размере 10 000 рублей;
• на объем собственного капитала - если вся прибыль выводится через дивиденды и не реинстивируется в бизнес, то это подход, нехарактерный для нормальной компании;
• сопоставима ли прежняя деловая активность контрагента с результатами текущей сделки.

Принцип 5 . Фиксируйте историю взаимоотношений с контрагентом. Помимо всей вышеперечисленной информации собирайте следующие документы:

• визитные карточки (или их сканы) всех сотрудников контрагента, с кем было общение. Желательно, не только генерального директора, а конкретных специалистов - закупщиков, логистов и т.д.;
• копии электронной переписки с представителями контрагента, где обсуждаются какие-то вопросы касаемо сделки или назначаются переговоры.

• краткие резюме встреч;
• скриншоты страниц сайта контрагента. Эту информацию стоит обновлять, и поэтому необходимо, чтобы на скриншотах были видны даты;
• фотографии офиса/склада контрагента. На фотографиях желательны даты сьемки;
• фотографии с сотрудниками контрагента, например, сделанные во время переговоров/совместных конференций;
• пресс-релизы, буклеты и иные рекламные материалы контрагента;
• информация из СМИ (статьи, исследования и т.п.), где упоминается контрагент;
• копии авансовых отчетов, если они относятся к встречам с контрагентом.

Принцип 6 . Сформулируйте дополнительные выгоды от сотрудничества с контрагентом. Зафиксируйте в виде некой аналитической записки те дополнительные преимущества, которые возникают в ходе сотрудничества с контрагентом.

Как свидетельствует судебная практика, такие аргументы могут быть приняты судами:

• постановление ФАС Центрального округа от 24.02.2012 № А14-1076/2011 ;
• постановление ФАС Московского округа от 01.02.2012 № А14-6758/2011 ;
• постановление ФАС Уральского округа от 18.05.2012 № Ф09-3389/12 .

К сожалению, нельзя оправдаться (именно такой термин тут уместен) только привлекательностью сделки. Хотя, казалось бы, это логично. Ведь если та или иная сделка будут совершенны на более выгодных условиях, и государство, и компания не окажутся «в накладе». Но, увы, сейчас обязанность налогоплательщика заключается не только в оценке коммерческой выгоды потенциальной сделки, но и в оценке контрагента по вышеперечисленному алгоритму.

Иногда встречается рекомендация проверять контрагентов в соответствии с концепцией налоговых проверок. Об этом говорится в Приказе ФНС России от 30.05.2007 года № ММ-3-06/333@ в редакции от 10.05.2012 года . Этот документ рекомендует при оценке рисков обращать внимание на:

• уровень налоговой нагрузки и его корреляцию со среднеотраслевыми показателями;
• наличие убытков в течение нескольких отчетных периодов;
• объем налоговых вычетов (доля вычетов по НДС превышает или равна 89 %);
• рост расходов, превышающий рост доходов;
• зарплату на одного работающего ниже среднеотраслевой;
• отклонения показателей рентабельности от среднеотраслевых значений;
• сумму расходов, приближенную к сумме доходов (в случае с ИП).

Но вряд ли каждая компания обладает такими же возможностями, как и налоговики. Не так легко найти сведения о средней налоговой нагрузке по отрасли или о среднеотраслевой зарплате для того, чтобы их сопоставить с данными контрагента. Да и не каждый контрагент даст данные о средней зарплате.

Даже если налоговики определят, что компания не проявила должную осмотрительность, это не всегда означает, что все расходы будут сняты. Если компании удастся доказать реальность сделки, то затраты будут оценены по рыночной стоимости. Такой вывод можно сделать из постановления Президиума ВАС РФ от 3 июля 2012 года № 2341/12 .

И совсем свежая новость. В конце ноября появилось определение ВС РФ от 29.11.2016 № 305-КГ16 - 10399 по делу № А40-71125/2015 . Дело ООО «Центррегионуголь» . В нем кассационную жалобу налогоплательщика суд удовлетворил.

Так, появилась надежда на то, что реальность операций будет превалировать над документооборотом.

Елена Агеева, финансовый директор ООО «Голдер Электроникс». В сфере управления финансами работает более 25 лет, из них 14 лет - в компании "Голдер Электроникс" (владелец брендов Vitek, Rondell, Maxwell).

Во время консультаций мне часто задают вопрос о том, как доказать ФНС и судам, что проявил достаточную «должную осмотрительность» при выборе контрагента?

На что требуется обратить особое внимание при заключении договора?

Позиция судов и позиция ФНС заключается в том, что каждый праведный налогоплательщик должен проявлять должную осмотрительность при выборе контрагента, иначе сделку могут признать фиктивной . А это доначисление налогов, пеней, штрафов.

Понятие проявление «должной осмотрительности» при выборе контрагента было введено Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» .

Пленум указал на 2 реально важных аспекта жизнедеятельности компании:

– Реальность совершения хозяйственных операций;

– Проявление должной осмотрительности.

Один из выводов Пленума о том, что, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Это значит, что если налогоплательщик взаимозависим и аффилирован и действовал без должной осмотрительности, то в суде он, возможно, проиграет. Но, остается еще один очень важный параметр – это реальность сделки. Ст. 54.1 НК РФ ставит выше всех доводов именно этот параметр. Поэтому, если вы налогоплательщик, действительно можете доказать реальность сделки, то проявление должной осмотрительности становится на 2 место. В доказательство к этому позиция многих судов. Должная осмотрительность отходит на второе место, но ее никто не отменяет и ее надо проявлять. Это облегчит доказательство ФНС и суду вашей добропорядочности.

Итак, как доказать проявление должной осмотрительности?

Какие документы для проверки контрагента запросить?

– Правоустанавливающие документы на собственность, в т.ч свежую выписку из ГРН (например при заключении договора аренды);

– Учредительные документы;

– ИНН, ОГРН, свежую выписку ЕГРЮЛ, лист записи ЕГРЮЛ при открытии компании. Если же контрагент ИП, то надо запросить выписку ЕГРИП, свидетельство о регистрации ИП, уведомление о постановке на учет физ.лица в налоговом органе;

– Документы, свидетельствующие о наличии полномочий лица, которое будет подписывать договор;

– Необходимые лицензии (если вид деятельности требует её наличия).

М ногие компании требуют дополнительно:

– Наличие образца подписи руководителя и образец печати;

– Декларацию по НДС с квитанцией о приеме в налоговой;

– Бухгалтерскую отчетность за последний период с квитанцией или отметкой о сдаче в налоговую;

– Уведомление о применении спец. режима по налогообложению;

– Справку из ИФНС об отсутствии задолженности на момент подписания договора;

– Справку о наличии у контрагента действующего расчетного счета, без наличия блокировок.

Обязательно обратите внимание на следующие моменты перед заключением договора:

1. Всегда старайтесь рассмотреть несколько альтернативных коммерческих предложений при выборе контрагента , не зацикливайтесь на первом попавшемся контрагенте. Сохраняйте всю переписку. Это поможет избежать обвинений в том, что выбранный вами контрагент был заранее предопределен и вы не рассматривали альтернативные условия, что в свою очередь может быть расценено, как фиктивность сделки.
2. Если договор подписывается с руководителем компании, то нужно проверить документ о назначении его на должность , наличие полномочий будет отражено в выписке ЕГРЮЛ. В Уставе необходимо проверить срок на который избран генеральный директор . Бывает так, что полномочия директора могут быть просрочены, а договоры продолжают подписываться.
3. Проверьте директора контрагента на предмет ” МАССОВОСТИ” . Он может быть учредителем многих юридических лиц, это не очень хороший знак.
4. При подписании договора не директором, проверьте в Уставе компании описание ситуаций, при возникновении которых лицо имеет полномочия.
5. Если договор подписывается не директором компании, нужно проверить доверенность, в которой должно быть указано наличие у представителя полномочий на заключение договоров .
6. Проверьте наличие необходимых ОКВЭД для выполнения той деятельности, которая является предметом договора. В сведениях ЕГРЮЛ они обязательны должны быть указаны.
7. Если в сведениях ЕГРЮЛ информация более чем о 30 видах деятельности, и все они разнородные , относящиеся к разным сферам, то работа с таким контрагентом может вызывать вопросы. Еще один нюанс, дословное совпадение наименования кода ОКВЭД и предмета договора также является неблагоприятным знаком к сотрудничеству. (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.12.2017 № Ф07-14274/2017 по делу № А56-22727/2017; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 20.02.2018 № Ф09-476/18 по делу /№ А60-20134/2017).
8. Проверьте юридический адрес контрагента на предмет “МАССОВОСТИ” и на предмет н ал ичия записи о недостоверности сведений (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.02.2018 № Ф07-15923/2017 по делу № А52-355/2017 ; Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2018 № 11АП-19210/2017 по делу № А49-5717/2017).
9. Проверьте соотношение даты регистрации контрагента и даты заключения договора. Если договор заключен с недавно зарегистрированным юридическим лицом , то эта сделка расценивается, как подозрительная и встает вопрос о реальности ее осуществления. Должны быть четкие основания и деловые цели, которые помогут доказать, что заключить договор с другим юридическим лицом вы не имели возможности (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.01.2018 № Ф07-15900/2017 по делу № А13-14619/2016).

Eсть элементарные вопросы о контрагенте, на которые вы должны дать четкий и исчерпывающий ответ.

Предположим ситуацию:

Не дай бог, вас вызывают в налоговую на допрос и задают вопросы о контрагенте. Вы должны отвечать на поставленные вопросы, иначе налоговикам покажется странным, что вы все время говорите: “не помню”, “не знаю”. Это поставит под сомнение вашу деятельность и может сыграть негативную роль при дальнейших разбирательствах. Как вы работаете, если вы ничего не знаете и не помните? А не номинал ли вы? Итак, какие вопросы любят задавать налоговики о контрагенте на допросах?

1. Как был найден контрагент? Рассматривали ли вы альтернативные предложения от других компаний при выборе контрагента?
2. Как проводили проверку контрагента?
3. Какие документы запрашивали?
4. Какими сервисами пользовались при проверке контрагентов?
5. Как происходило подписание договора: при личной встрече или иными способами?
6. Проверяли ли вы доверенности уполномоченных лиц при подписании документов?
7. Как проходил обмен документами?
8. Как происходило взаимодействие при формировании заявок на поставку: телефон, электронная почта и т.д?
9. Как контрагент выполнял свои обязательства? Было ли у него необходимое количество ресурсов: работники, оборудование, транспорт и т.д?

Более подробно о том, как вести себя на допросах в налоговой, я писала в моем телеграмм канале, вот ссылка, подписывайтесь и читайте:

https://t.me/bux_smartbusiness/45

И в заключении, не забудьте ввести в действие внутренний регламент по проверке контрагентов! Следуйте ему, ведь так вы оградите себя от многих бед и обвинений в необоснованной налоговой выгоде при отсутствии должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Если у вас остались вопросы, пишите в чат. Наш чат для живого общения в Телеграме.

В чём выражается должная осмотрительность при выборе контрагента в 2018 году? Как её проявить, чтобы налоговики потом не предъявили претензий? Ответы – в нашей консультации.

Оценка рисков

На 2017 год, в первую очередь, правильный выбор партнёра по бизнесу влияет на право плательщика сделать вычет по НДС – налогу на добавочную стоимость. Поэтому проявление должной осмотрительности при выборе контрагента – это крайне важный шаг для уменьшения рисков, связанных с предпринимательской деятельностью.

Известно, что Федеральная налоговая служба (ФНС России) использует дорогостоящую автоматизированную систему контроля по НДС (АСК, версия 3). Общая схема ее работы такова: система сопоставляет налоговые вычеты, заявленные налогоплательщиком по своим покупкам, с информацией из соответствующих счетов-фактур от контрагента-продавца. И если контрагент не подал декларацию/не отразил операции в книге продаж либо есть иные существенные недочёты, а плательщик при этом подал на вычет по взаимоотношениям с этим контрагентом, налоговики предъявят претензии именно конечному покупателю. Потому что он, выбирая контрагента, действовал на свой риск.

Надо сказать, что при проведении проверок налоговики учитывают сразу совокупность выявленных факторов и обстоятельств, которые могут служить доказательством получения налогоплательщиком необоснованной выгоды. При этом они понимают, что фирмы и коммерсанты самостоятельно ведут свою деятельность. То есть все возможные угрозы и риски берут на себя. В том числе:

• при выборе партнера по бизнесу;
• за связанные с этим последствия, которые могут неблагоприятно обернуться для налогоплательщика.

Кстати, официальный интернет-ресурс налогового ведомства – www.nalog.ru – предоставляет информацию о способах ведения финансово-хозяйственной деятельности с повышенным налоговым риском. А также на этом сайте можно найти:

• адреса массовой регистрации бизнеса;
• должностных лиц, которым на определенное время запрещено управлять бизнесом, а также названия соответствующих компаний.

Высшие налоговики для анализа налоговых рисков рекомендуют проверить:

• наличие у руководства контрагента документов, подтверждающих их полномочия, а также копии документов, подтверждающих личность;
• информацию о фактическом местонахождении контрагента, а также о расположении складских, торговых, производственных и т. п. площадей;
• можно ли делать вывод, что контрагент в состоянии выполнить все пункты договора;
• нет ли сомнений, что контрагент выполнит необходимые условия сделки в срок, с учетом затрат времени на доставку/оказание услуг/производство товара и других издержек.

Читайте также Отменено нотариальное удостоверение сделок с землей

Понятия «должная осмотрительность» ГК РФ и Налоговый кодекс не содержат.

Важно понимать: если контрагент нарушил свои обязательства по перечню пунктов договора и/или не соблюдает налоговую дисциплину, это ещё не указывает на получение другой стороной необоснованной налоговой выгоды. Такую выгоду считают необоснованной, только если в ходе проверки налоговики выявят и смогут доказать, что плательщик не соблюдал должную осмотрительность. То есть ему было заведомо известно о нарушениях со стороны контрагента. Например, в силу связанности обеих сторон.

Главное в проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента заключено в следующем: если вы не предпринимайте никаких мер, чтобы устранить нежелательные последствия – вы не проявляйте нужной осмотрительности.

Кому предъявят претензии

Предъявление налоговиками претензий той или иной стороне сделки – это довольно щепетильный вопрос. Так, если контрагент ведет дела только на бумаге – то есть это фирма-однодневка или есть другие признаки недобросовестности– претензии будут предъявлены плательщику. Потому что в основном экономическую выгоду от такого положения дел получает он.

Очень удобно, что на официальном сайте ФНС России можно найти данные:

• об адресах, указанных в качестве местонахождения нескольких юридических лиц;
• фирмы, в руководстве которых есть дисквалифицированные лица.

Общеизвестно, что фирмы-однодневки, как правило, регистрируют на так называемые массовые адреса. С 2016 года с части такой информации снят режим налоговой тайны. Это значительно упростило процесс «пробивания» контрагента на добросовестность.

По сути, основной принцип должной осмотрительности – это соблюдение хотя бы минимального перечня необходимых требований по проверке возможного партнера по бизнесу. И если они не соблюдены, это, скорее всего, будет признано нарушением.

Критерии

Налоговые органы рекомендуют представителям бизнеса при заключении различных договоров проявлять необходимую осмотрительность. А именно – проводить комплекс мероприятий, направленных на проверку потенциального контрагента на добросовестность.

Читайте также С 25 июля 2017 года ФНС размещает больше информации о контрагентах в открытом доступе

С этой целью чиновники ФНС разработали критерии должной осмотрительности при выборе контрагента (приказ ФНС от 30.05.2007 № ММ-3-06/333 в редакции 2017-го года). Они помогают сразу отсечь фирмы и ИП, ведущие финансово-хозяйственную деятельность с высоким риском. Всего в концепции 12 критериев. На их основе плательщики могут самостоятельно оценить основные риски. Кроме того, при планировании выездных ревизий налоговики выбирают объект, основываясь на этой Концепции налоговых проверок.

Вдобавок отечественной справочно-информационной системой «СПАРК» разработан алгоритм анализа контрагента. Её индекс должной осмотрительности служит ориентиром и для налоговых органов.

При вычислении данного индекса система берёт во внимание:

• от 9 до 20 различных факторов – для компаний, по которым есть налоговая отчётность;
• от 4 до 10 – по компаниям без данных о финансовой отчётности.

Исходя из имеющихся данных на предприятие, система выдает возможному контрагенту оценку от 1 до 99 баллов. Если больше, то это уже будет опасное сотрудничество.

От 0 до 40 баллов означают относительно невысокий риск. От 40 до 70 баллов – значит, что риск средний. На высокую степень риска приходится от 70 и выше баллов. Они показывают вероятность, что контрагент создан или используется для обхода налоговых правил и получения необоснованной выгоды.

Как действовать

Теперь о том, как проявить должную осмотрительность при выборе контрагента. Ее можно вести по следующим направлениям.

Официальная регистрация

Все юридические лица (ИП), официально ведущие финансово-хозяйственную деятельность, должны быть упомянуты в Едином государственном реестре юридических лиц – ЕГРЮЛ (ЕГРИП). Можно сверить ИНН, предоставленный контрагентом, с ИНН, указанным на официальном сайте ФНС.